Приоритетное право государства
Майкл Е. Уилсон, управляющий партнер
Существует мнение, что любое приоритетное право государства в любой компании, и не только приоритетное право государства в сфере недропользования, существенно снижает стоимость компании и ее акций. Теоретически предоставление приоритетных прав в компании тому или иному акционеру, и даже самой компании, по своей природе обесценивает ее акции, поскольку они не могут свободно продаваться на открытом рынке - при условии, что рынок имеется.
Приоритетное право государства в случае отчуждения или предполагаемой уступки прав недропользования впервые было введено поправкой в Закон РК «О недрах и недропользовании» в декабре 2004 года, а затем в октябре 2005 года его действие было расширено. Хотя прошло уже почти полтора года с того момента, когда право было впервые введено, все еще остается множество вопросов и неясностей, возникающих при его применении на практике.
Сегодня кроме согласия Министерства энергетики и минеральных ресурсов (уполномоченный орган, ведущий реестр недропользователей от имени правительства, которое, в свою очередь, действует от имени Республики Казахстан), в случае если компания изъявляет желание произвести отчуждение или уступку прав недропользования, государство должно решить, намерено ли оно воспользоваться предоставленным ей приоритетным правом на их приобретение.
Ранее существовавшее положение
До этого государство или национальные компании не имели закрепленного законом приоритетного права в случае отчуждения или уступки прав недропользования - не только и сфере нефтегазовых операций, но и в целом в области использования полезных ископаемых.
Первоначальный текст Закона «О недрах и недропользовании» №2828 от 27 января 1996 года в статье 71 гласил:
"Недропользователю гарантируется защита его прав в соответствии с законодательством. Изменения и дополнения законодательства, ухудшающие положение недропользователя, не применяются к контрактам, заключенным до внесения данных изменений и дополнений ". Фактически вышеприведенная статья повторяет положения о защите, предусмотренные в статье 6 Закона «Об иностранных инвестициях».
Указанные привилегии и защита часто отражались и закреплялись в заключаемых с инвестором соответствующих договорах о приватизации и купле-продаже (в том числе в соглашениях о разделе продукции и т.д.).
Введение приоритетного права
Впервые изменение в статью 71 было внесено Законом №467-1 от 11 августа 1999 года:
"Гарантии, установленные настоящей статьей, не распространяются на изменения законодательства Республики Казахстан в области обеспечения обороноспособности, национальной безопасности, в сфере экологической безопасности и здравоохранения".
Данное изменение вступило в силу с 24 августа 1999 года.
В соответствии с Законом №2-Ш ЗРК, вступившим в силу с 1 декабря 2004 года:
"Для сохранения и укрепления ресурсно-энергетической основы экономики страны во вновь заключаемых, а также ранее заключенных контракте на недропользование государство имеет приоритетное право перед другой стороной контракта или участниками юридического лица, обладающего правом недропользования, и другими лицами на приобретение, отчуждаемого права недропользования (его части) и (или) доли участия (пакета акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования, на условиях не хуже, чем предложенные другими покупателями"
В соответствии с Законом №79-Ш от 14 октября 2005 года в статью 71 было внесено следующее дополнительное изменение:
Для сохранения и укрепления ресурсно-энергетической основы экономики страны во вновь заключаемых, а также ранее заключенных контрактах на недропользование, за исключением контрактов по подземным подам и общераспространенным полезным ископаемым, государство имеем приоритетное право перед другой стороной контракта или участниками юридического лица обладающего правом недропользования, и другими лицами на приобретение отчуждаемого права недропользования (его части) и (или) доли участия (пакета акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования, а также в юридическом лице, которое имеет возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые недропользователем решения, если у данного юридическою лица основная деятельность связана с недропользованием в Республике Казахстан на условиях не хуже, чем предложенные другими покупателями."
Соответственно, на сегодняшний день, приоритетное право государства возникает в случае продажи или покупки:
а) права недропользования;
б) долей участия (в ТОО) или акций (в АО) в юридическом лице, которое владеет контрактом на недропользование;
с) долей участия или акций в юридическом лице, которое имеет возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые недропользователем решения, если у данного юридического лица основная деятельность связана с недропользованием в Республике Казахстан.
Это означает, что в адрес государства должно быть направлено уведомление о предполагаемой сделке до ее осуществления, и затем государство принимает решение о том, намерено ли оно воспользоваться своим приоритетным правом, либо отказаться от его использования.
Толчком послужили Кашаган и Карачаганак?
Историческая справка: вопрос о необходимости наличия у государства права впервые возник в момент объявления компанией "Бритиш Газ" о продаже своей доли в Северо-каспийском СРП (в отношении нефтегазовых месторождений Кашаган, Каламкас, Актоты, Кайран) китайской компании. Другие участники консорциума, имеющие приоритетное право на приобретение доли выбывающего недропользователя в СРП, изъявили желание воспользоваться своим правом на преимущественное приобретение доли, в то время как у КМГ и правительства, согласно условиям СРП, такого специально оговоренного права не было.
Хотя Республика является стороной Северо-каспийского СРП, она не имела специально оговоренного в соглашении приоритетного права согласно условиям СРП, в связи с чем ею было заявлено такое приоритетное право, превосходящее приоритетные права других сторон СРП, поскольку Республика приняла решение о приобретении принадлежавшей БГ доли.
Необходимо отметить, что в настоящее время продуктивные запасы Кашаганского нефтяного месторождения оцениваются в 7-9 млрд. баррелей, что делает данное месторождение крупнейшим обнаружением в мире за последние 30 лет. Поэтому не удивительно, что по различным причинам правительство, представленное в лице компании "КазМунайГаз", было намерено стать стороной СРП в качестве недропользователя со своими собственными правами. Вероятно, в ответ на поступавшие от различных компаний, в том числе от самих недропользователей, жалобы о том, что у правительства нет достаточного правового основания для заявления такого приоритетного права, сенат инициировал внесение поправки в статью 71, с целью предоставления Республике четкого правового основания для заявления приоритетного права, которое уже к тому времени было ею сделано.
Доводы за и против
Вокруг доводов за и против предоставления государству приоритетного права велось широкое обсуждение. Например, этим вопросам были посвящены юридические заключения трех ученых, специализирующихся на теории государства и права и гражданском праве, имена которых хорошо известны в Казахстане и других странах СНГ - Зиманов, Басин (ныне покойный) и Сулейменов.
В поддержку предоставления государству приоритетного права были приведены следующие аргументы:
1. Государство обладает особым статусом, поскольку контракты на недропользование относятся как к публичному, так и к частному праву. Само это означает "неравенство при равенстве" и дает основание для одностороннего изменения государством условий контрактов на недропользование.
2. Контракты на недропользование имеют особый статус, поскольку их предметом являются природные богатства Республики Казахстан, и соответственно интересы государства. Богатства, находящиеся в недропользовании на территории Республики Казахстан, являются исключительной собственностью государства и. поэтому любое соглашение, касающееся такой собственности, имеет особый статус, при котором государство обладает правами, имеющими преимущественную силу над любыми сделками с частными лицами. Другими словами, "особая" собственность дает основание для применения особых мер.
3. Статья 18(3) Закона «О национальной безопасности» N2233-1 от 26 июня 1998 года предусматривает, что: "Требования по обеспечению национальной безопасности в обязательном порядке учитываются при заключении (изменении) контрактов по использованию стратегических ресурсов Республики Казахстан, выполнении этих контрактов и контроле за их исполнением", которой подтверждается особый статус государства в отношении прав недропользования в контрактах на недропользование, где государство выступает в качестве стороны гражданско-правовой сделки, и одновременно осуществляет контроль над такой сделкой.
Другие ученые в области гражданского права выступали против введения приоритетного права государства, основываясь наследующих доводах:
1. Гражданский кодекс РК устанавливает, что Республика Казахстан участвует в гражданско-правовых отношения на равных основаниях с другими участниками (статья 111(1)). С точки зрения права имеется теория "ограниченного иммунитета" против особого статуса государства в гражданско-правовых отношениях. В соответствии с данной теорией, которая, главным образом, основывается на Европейской конвенции об иммунитете государства (1972) и действующих в некоторых странах законах об иммунитете государства (например, в Германии, США и др.), государство не может ссылаться на иммунитет против юрисдикции суда другого государства, если такое государство является стороной коммерческой сделки с частными сторонами.
2. Внесение изменений для предоставления государству приоритетного права нарушает имущественные права инвесторов. Согласно статье 26(3) Конституции Казахстана:
"Никто не может быть лишен своего имущества, иначе как по решению суда. Принудительное отчуждение имущества для государственных нужд в исключительных случаях, предусмотренных законом, может быть произведено при условии равноценного его возмещения. "Другими словами, приоритетность возможна на основании решения суда или закона.
С целью осуществления приоритетного права государство должно принять закон и доказать, что приоритетность вызвана исключительной необходимостью, и в этом случае такая приоритетность будет считаться национализацией (Гражданский кодекс, статья 249(4)).
Несмотря на споры, внесенные в закон изменения и реализация приоритетного права государства вступили в силу в декабре 2004 года.
Возникающие вопросы
Хотя на первый взгляд реализация может показаться относительно простой, существует ряд вопросов, которые возникают с юридической точки зрения:
1) термин "отчуждаемое право недропользования" юридически означает не только право недропользования, продажа которого предполагается, но также и право недропользования, которое может передано в качестве доли в акционерный капитал юридического лица, или даже в качестве дара, что на практике является маловероятным. Таким образом, нет определенных правовых положений или практики, согласно которой приоритетное право государства применимо к передаче права недропользования в качестве доли в акционерный капитал юридического лица.
2) тот факт, что приоритетное право государства применяется к продаже доли участия (ТОО) или акций (АО) недропользователя, являющегося юридическим лицом, уменьшает ценность приоритетных прав участников или акционеров юридических лиц, все еще предусмотренных законодательством Казахстана о ТОО или АО.
3) прецедент реализации государством приоритетного права, применимого в случае продажи долей участия или акций в юридическом лице, которое имеет возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые недропользователем решения, если у данного юридическою лица основная деятельность связана с недропользованием в Республике Казахстан, был установлен в случае поглощения компанией «СNРС» компании «ПетроКазахстан», которая зарегистрирована на Торонтской фондовой бирже со вторичным листингом акций в Нью-Йорке и Лондоне.
Однако, данный вопрос все еще не разрешен окончательно. Нет определения лица, основная деятельность которого связана с недропользованием в Республике Казахстан, В Законе «О недрах и недропользовании» нет разъяснения смысла понятия компании, имеющей возможность оказывать влияние на решения недропользователя.
Более того, трудно представить сам процесс, при котором приоритетное право государства может быть практически реализовано и осуществлено в отношении продажи, скажем, 0,003% акций юридического лица, акции которого включены в листинг на международных фондовых рынках и которое владеет долей участия в юридическом лице, являющемся недропользователем в Казахстане.
Приоритетное право - плохо ли это само но себе?
Как хорошо известно, существует мнение, что любое приоритетное право государства в любой компании, и не только приоритетное право государства в сфере недропользования, существенно снижает стоимость компании и ее акций. Теоретически предоставление приоритетных прав в компании тому или иному акционеру, и даже самой компании, по своей природе обесценивает ее акции, поскольку они не могут свободно продаваться на открытом рынке - при условии, что рынок имеется. Соответственно, для открытых акционерных компаний в разных странах мира, а также для акционерных компаний в Казахстане, договорами, законами и т.п. зачастую не предусматриваются приоритетные права даже для существующих акционеров.
Кроме того, в отношении приоритетного права государства, имеющего превосходство над приоритетными правами акционеров, утверждается, что введение такового имеет отрицательное влияние на стоимость самой компании и ее активов, в том числе самого права недропользования и доли участия компании, прямо или косвенно владеющей правом недропользования, поскольку оно дает возможность лицу, которое не является фактическим акционером компании или стороной соответствующих контрактов, вмешиваться в частные договорные права с целью осуществления такого приоритетного права государства, в случае намерения какой-либо стороны продать или иным образом передать свои доли участия или акции. Это также создает коммерческую неопределенность. Например, меньше компаний будут проявлять интерес к покупке акций или долей участия в компаниях вследствие наличия риска того, что в случае продажи доли участия другими участниками юридического лица, являющегося недропользователем, государство может стать участником или акционером, хотя приоритетное право на покупку такой доли принадлежало указанной компании. Или, например, доля в юридическом лице, являющемся недропользователем, которая может быть продана любому лицу на основании самостоятельного решения, принятого акционером, выглядит гораздо более привлекательной, чем доля, которая не может быть самостоятельно продана. В качестве аналогии можно привести пример с конвертируемыми ценными бумагами.
Действующий порядок
Что касается порядка осуществления приоритетного права государства, 29 июля 2005 года правительство постановило создать межведомственную комиссию по вопросам приобретения государством отчуждаемых прав на недропользование и долей участия в юридическом лице, обладающем правом недропользования, со следующей формулировкой:
«Комиссия состоит из 9 членов, в том числе представителей МЭМР, Канцелярии премьер-министра, МООС, Минэкономики, МИиТ, Минюста, Минфина и КМГ.
Комиссия является консультативно-совещательным органом при правительстве, основными задачами которой является рассмотрение обращений недропользователей об отчуждении права на недропользование и рассмотрение обращений об отчуждении доли участия в юридическом лице, обладающем правом недропользования, выработка предложений о приобретении государством отчуждаемых прав на недропользование и долей участия в недропользователях.»
Мы бы снова хотели отметить, что рассмотрение заявления о продаже доли участия или акций в юридическом лице, которое имеет возможность прямо или косвенно определять решения и оказывать влияние на принимаемые недропользователем решения, если у данного юридического лица основная деятельность связана с недропользованием в Республике Казахстан, не указано в списке функций и обязанностей комиссии.
Более того, ни положение о создании комиссии, ни другие законы в области недропользования, не предусматривают перечень документов, которые должны быть представлены комиссии заявителем, сроки, в которые такие документы должны быть рассмотрены комиссией, и сроки объявления результатов.
Из нашего опыта, такой процесс может быть относительно быстрым, а может стать долгим и затянутым, и, само собой разумеется, указанное обстоятельство дает возможность для вмешательства в процесс.
Журнал «Нефть и газ»
Существует мнение, что любое приоритетное право государства в любой компании, и не только приоритетное право государства в сфере недропользования, существенно снижает стоимость компании и ее акций. Теоретически предоставление приоритетных прав в компании тому или иному акционеру, и даже самой компании, по своей природе обесценивает ее акции, поскольку они не могут свободно продаваться на открытом рынке - при условии, что рынок имеется.
Приоритетное право государства в случае отчуждения или предполагаемой уступки прав недропользования впервые было введено поправкой в Закон РК «О недрах и недропользовании» в декабре 2004 года, а затем в октябре 2005 года его действие было расширено. Хотя прошло уже почти полтора года с того момента, когда право было впервые введено, все еще остается множество вопросов и неясностей, возникающих при его применении на практике.
Сегодня кроме согласия Министерства энергетики и минеральных ресурсов (уполномоченный орган, ведущий реестр недропользователей от имени правительства, которое, в свою очередь, действует от имени Республики Казахстан), в случае если компания изъявляет желание произвести отчуждение или уступку прав недропользования, государство должно решить, намерено ли оно воспользоваться предоставленным ей приоритетным правом на их приобретение.
Ранее существовавшее положение
До этого государство или национальные компании не имели закрепленного законом приоритетного права в случае отчуждения или уступки прав недропользования - не только и сфере нефтегазовых операций, но и в целом в области использования полезных ископаемых.
Первоначальный текст Закона «О недрах и недропользовании» №2828 от 27 января 1996 года в статье 71 гласил:
"Недропользователю гарантируется защита его прав в соответствии с законодательством. Изменения и дополнения законодательства, ухудшающие положение недропользователя, не применяются к контрактам, заключенным до внесения данных изменений и дополнений ". Фактически вышеприведенная статья повторяет положения о защите, предусмотренные в статье 6 Закона «Об иностранных инвестициях».
Указанные привилегии и защита часто отражались и закреплялись в заключаемых с инвестором соответствующих договорах о приватизации и купле-продаже (в том числе в соглашениях о разделе продукции и т.д.).
Введение приоритетного права
Впервые изменение в статью 71 было внесено Законом №467-1 от 11 августа 1999 года:
"Гарантии, установленные настоящей статьей, не распространяются на изменения законодательства Республики Казахстан в области обеспечения обороноспособности, национальной безопасности, в сфере экологической безопасности и здравоохранения".
Данное изменение вступило в силу с 24 августа 1999 года.
В соответствии с Законом №2-Ш ЗРК, вступившим в силу с 1 декабря 2004 года:
"Для сохранения и укрепления ресурсно-энергетической основы экономики страны во вновь заключаемых, а также ранее заключенных контракте на недропользование государство имеет приоритетное право перед другой стороной контракта или участниками юридического лица, обладающего правом недропользования, и другими лицами на приобретение, отчуждаемого права недропользования (его части) и (или) доли участия (пакета акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования, на условиях не хуже, чем предложенные другими покупателями"
В соответствии с Законом №79-Ш от 14 октября 2005 года в статью 71 было внесено следующее дополнительное изменение:
Для сохранения и укрепления ресурсно-энергетической основы экономики страны во вновь заключаемых, а также ранее заключенных контрактах на недропользование, за исключением контрактов по подземным подам и общераспространенным полезным ископаемым, государство имеем приоритетное право перед другой стороной контракта или участниками юридического лица обладающего правом недропользования, и другими лицами на приобретение отчуждаемого права недропользования (его части) и (или) доли участия (пакета акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования, а также в юридическом лице, которое имеет возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые недропользователем решения, если у данного юридическою лица основная деятельность связана с недропользованием в Республике Казахстан на условиях не хуже, чем предложенные другими покупателями."
Соответственно, на сегодняшний день, приоритетное право государства возникает в случае продажи или покупки:
а) права недропользования;
б) долей участия (в ТОО) или акций (в АО) в юридическом лице, которое владеет контрактом на недропользование;
с) долей участия или акций в юридическом лице, которое имеет возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые недропользователем решения, если у данного юридического лица основная деятельность связана с недропользованием в Республике Казахстан.
Это означает, что в адрес государства должно быть направлено уведомление о предполагаемой сделке до ее осуществления, и затем государство принимает решение о том, намерено ли оно воспользоваться своим приоритетным правом, либо отказаться от его использования.
Толчком послужили Кашаган и Карачаганак?
Историческая справка: вопрос о необходимости наличия у государства права впервые возник в момент объявления компанией "Бритиш Газ" о продаже своей доли в Северо-каспийском СРП (в отношении нефтегазовых месторождений Кашаган, Каламкас, Актоты, Кайран) китайской компании. Другие участники консорциума, имеющие приоритетное право на приобретение доли выбывающего недропользователя в СРП, изъявили желание воспользоваться своим правом на преимущественное приобретение доли, в то время как у КМГ и правительства, согласно условиям СРП, такого специально оговоренного права не было.
Хотя Республика является стороной Северо-каспийского СРП, она не имела специально оговоренного в соглашении приоритетного права согласно условиям СРП, в связи с чем ею было заявлено такое приоритетное право, превосходящее приоритетные права других сторон СРП, поскольку Республика приняла решение о приобретении принадлежавшей БГ доли.
Необходимо отметить, что в настоящее время продуктивные запасы Кашаганского нефтяного месторождения оцениваются в 7-9 млрд. баррелей, что делает данное месторождение крупнейшим обнаружением в мире за последние 30 лет. Поэтому не удивительно, что по различным причинам правительство, представленное в лице компании "КазМунайГаз", было намерено стать стороной СРП в качестве недропользователя со своими собственными правами. Вероятно, в ответ на поступавшие от различных компаний, в том числе от самих недропользователей, жалобы о том, что у правительства нет достаточного правового основания для заявления такого приоритетного права, сенат инициировал внесение поправки в статью 71, с целью предоставления Республике четкого правового основания для заявления приоритетного права, которое уже к тому времени было ею сделано.
Доводы за и против
Вокруг доводов за и против предоставления государству приоритетного права велось широкое обсуждение. Например, этим вопросам были посвящены юридические заключения трех ученых, специализирующихся на теории государства и права и гражданском праве, имена которых хорошо известны в Казахстане и других странах СНГ - Зиманов, Басин (ныне покойный) и Сулейменов.
В поддержку предоставления государству приоритетного права были приведены следующие аргументы:
1. Государство обладает особым статусом, поскольку контракты на недропользование относятся как к публичному, так и к частному праву. Само это означает "неравенство при равенстве" и дает основание для одностороннего изменения государством условий контрактов на недропользование.
2. Контракты на недропользование имеют особый статус, поскольку их предметом являются природные богатства Республики Казахстан, и соответственно интересы государства. Богатства, находящиеся в недропользовании на территории Республики Казахстан, являются исключительной собственностью государства и. поэтому любое соглашение, касающееся такой собственности, имеет особый статус, при котором государство обладает правами, имеющими преимущественную силу над любыми сделками с частными лицами. Другими словами, "особая" собственность дает основание для применения особых мер.
3. Статья 18(3) Закона «О национальной безопасности» N2233-1 от 26 июня 1998 года предусматривает, что: "Требования по обеспечению национальной безопасности в обязательном порядке учитываются при заключении (изменении) контрактов по использованию стратегических ресурсов Республики Казахстан, выполнении этих контрактов и контроле за их исполнением", которой подтверждается особый статус государства в отношении прав недропользования в контрактах на недропользование, где государство выступает в качестве стороны гражданско-правовой сделки, и одновременно осуществляет контроль над такой сделкой.
Другие ученые в области гражданского права выступали против введения приоритетного права государства, основываясь наследующих доводах:
1. Гражданский кодекс РК устанавливает, что Республика Казахстан участвует в гражданско-правовых отношения на равных основаниях с другими участниками (статья 111(1)). С точки зрения права имеется теория "ограниченного иммунитета" против особого статуса государства в гражданско-правовых отношениях. В соответствии с данной теорией, которая, главным образом, основывается на Европейской конвенции об иммунитете государства (1972) и действующих в некоторых странах законах об иммунитете государства (например, в Германии, США и др.), государство не может ссылаться на иммунитет против юрисдикции суда другого государства, если такое государство является стороной коммерческой сделки с частными сторонами.
2. Внесение изменений для предоставления государству приоритетного права нарушает имущественные права инвесторов. Согласно статье 26(3) Конституции Казахстана:
"Никто не может быть лишен своего имущества, иначе как по решению суда. Принудительное отчуждение имущества для государственных нужд в исключительных случаях, предусмотренных законом, может быть произведено при условии равноценного его возмещения. "Другими словами, приоритетность возможна на основании решения суда или закона.
С целью осуществления приоритетного права государство должно принять закон и доказать, что приоритетность вызвана исключительной необходимостью, и в этом случае такая приоритетность будет считаться национализацией (Гражданский кодекс, статья 249(4)).
Несмотря на споры, внесенные в закон изменения и реализация приоритетного права государства вступили в силу в декабре 2004 года.
Возникающие вопросы
Хотя на первый взгляд реализация может показаться относительно простой, существует ряд вопросов, которые возникают с юридической точки зрения:
1) термин "отчуждаемое право недропользования" юридически означает не только право недропользования, продажа которого предполагается, но также и право недропользования, которое может передано в качестве доли в акционерный капитал юридического лица, или даже в качестве дара, что на практике является маловероятным. Таким образом, нет определенных правовых положений или практики, согласно которой приоритетное право государства применимо к передаче права недропользования в качестве доли в акционерный капитал юридического лица.
2) тот факт, что приоритетное право государства применяется к продаже доли участия (ТОО) или акций (АО) недропользователя, являющегося юридическим лицом, уменьшает ценность приоритетных прав участников или акционеров юридических лиц, все еще предусмотренных законодательством Казахстана о ТОО или АО.
3) прецедент реализации государством приоритетного права, применимого в случае продажи долей участия или акций в юридическом лице, которое имеет возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые недропользователем решения, если у данного юридическою лица основная деятельность связана с недропользованием в Республике Казахстан, был установлен в случае поглощения компанией «СNРС» компании «ПетроКазахстан», которая зарегистрирована на Торонтской фондовой бирже со вторичным листингом акций в Нью-Йорке и Лондоне.
Однако, данный вопрос все еще не разрешен окончательно. Нет определения лица, основная деятельность которого связана с недропользованием в Республике Казахстан, В Законе «О недрах и недропользовании» нет разъяснения смысла понятия компании, имеющей возможность оказывать влияние на решения недропользователя.
Более того, трудно представить сам процесс, при котором приоритетное право государства может быть практически реализовано и осуществлено в отношении продажи, скажем, 0,003% акций юридического лица, акции которого включены в листинг на международных фондовых рынках и которое владеет долей участия в юридическом лице, являющемся недропользователем в Казахстане.
Приоритетное право - плохо ли это само но себе?
Как хорошо известно, существует мнение, что любое приоритетное право государства в любой компании, и не только приоритетное право государства в сфере недропользования, существенно снижает стоимость компании и ее акций. Теоретически предоставление приоритетных прав в компании тому или иному акционеру, и даже самой компании, по своей природе обесценивает ее акции, поскольку они не могут свободно продаваться на открытом рынке - при условии, что рынок имеется. Соответственно, для открытых акционерных компаний в разных странах мира, а также для акционерных компаний в Казахстане, договорами, законами и т.п. зачастую не предусматриваются приоритетные права даже для существующих акционеров.
Кроме того, в отношении приоритетного права государства, имеющего превосходство над приоритетными правами акционеров, утверждается, что введение такового имеет отрицательное влияние на стоимость самой компании и ее активов, в том числе самого права недропользования и доли участия компании, прямо или косвенно владеющей правом недропользования, поскольку оно дает возможность лицу, которое не является фактическим акционером компании или стороной соответствующих контрактов, вмешиваться в частные договорные права с целью осуществления такого приоритетного права государства, в случае намерения какой-либо стороны продать или иным образом передать свои доли участия или акции. Это также создает коммерческую неопределенность. Например, меньше компаний будут проявлять интерес к покупке акций или долей участия в компаниях вследствие наличия риска того, что в случае продажи доли участия другими участниками юридического лица, являющегося недропользователем, государство может стать участником или акционером, хотя приоритетное право на покупку такой доли принадлежало указанной компании. Или, например, доля в юридическом лице, являющемся недропользователем, которая может быть продана любому лицу на основании самостоятельного решения, принятого акционером, выглядит гораздо более привлекательной, чем доля, которая не может быть самостоятельно продана. В качестве аналогии можно привести пример с конвертируемыми ценными бумагами.
Действующий порядок
Что касается порядка осуществления приоритетного права государства, 29 июля 2005 года правительство постановило создать межведомственную комиссию по вопросам приобретения государством отчуждаемых прав на недропользование и долей участия в юридическом лице, обладающем правом недропользования, со следующей формулировкой:
«Комиссия состоит из 9 членов, в том числе представителей МЭМР, Канцелярии премьер-министра, МООС, Минэкономики, МИиТ, Минюста, Минфина и КМГ.
Комиссия является консультативно-совещательным органом при правительстве, основными задачами которой является рассмотрение обращений недропользователей об отчуждении права на недропользование и рассмотрение обращений об отчуждении доли участия в юридическом лице, обладающем правом недропользования, выработка предложений о приобретении государством отчуждаемых прав на недропользование и долей участия в недропользователях.»
Мы бы снова хотели отметить, что рассмотрение заявления о продаже доли участия или акций в юридическом лице, которое имеет возможность прямо или косвенно определять решения и оказывать влияние на принимаемые недропользователем решения, если у данного юридического лица основная деятельность связана с недропользованием в Республике Казахстан, не указано в списке функций и обязанностей комиссии.
Более того, ни положение о создании комиссии, ни другие законы в области недропользования, не предусматривают перечень документов, которые должны быть представлены комиссии заявителем, сроки, в которые такие документы должны быть рассмотрены комиссией, и сроки объявления результатов.
Из нашего опыта, такой процесс может быть относительно быстрым, а может стать долгим и затянутым, и, само собой разумеется, указанное обстоятельство дает возможность для вмешательства в процесс.
Журнал «Нефть и газ»